Não vou escrever sobre o apoio financeiro do Estado à TAP. Sobre isso já escrevi e demonstrei que foi um erro clamoroso.
Escrevo sobre a proibição da assistência financeira, prevista no Código das Sociedades Comerciais, que impede uma sociedade de financiar, por qualquer modo, ou prestar garantias para que um terceiro subscreva ou compre acções representativas do seu capital. Numa linguagem de leigo, trata-se de proibir a compra do cão pagando com o pêlo do próprio cão.
Isto a propósito das recentes notícias, na operação de privatização, o investidor David Neeleman terá recebido um adiantamento da Airbus, em contrapartida de um futuro compromisso da TAP, uma vez adquirida por Neelman, de anular uma encomenda de uma tipologia de aviões e a contratação de uma outra tipologia de aviões.
Supostamente, ou na anulação da encomenda ou na contratação dos novos aviões, a Airbus seria reembolsada do dito adiantamento.
Não subsistem dúvidas que a TAP, após a aquisição, cancelou a encomenda e contratou a nova tipologia dos aviões, e Neeleman não reembolsou a Airbus do dito adiantamento que serviu para capitalizar a TAP. Que a TAP suportou esse “sobrepreço” através do seu cash flow futuro não restam dúvidas. E que os governantes de então, que privatizaram, e os actuais governantes, sabiam do negócio de capitalização e da origem dos fundos também é evidente, a acreditar nas notícias sobre o caso.
Ora, o disposto no artigo 322º do Código das Sociedades Comerciais, que proíbe a assistência financeira, visa proteger os accionistas e os credores da sociedade e apenas proíbe a aquisição de acções, não a capitalização da sociedade.
Se os accionistas sabiam e se conformaram com o negócio sibi imputet, na altura de recomprar a posição de Neelman poderiam ter aproveitado, para além da insolvência iminente da TAP, esse modo de financiamento (e não reembolso) da mesma…
Os credores poderiam tentar invocar a nulidade desse negócio, mas não me parece que fosse do seu interesse, pois os fundos serviram para capitalizar a TAP, afectando apenas o futuro cash flow da mesma, no mesmo valor.
E o negócio é mesmo nulo? A norma em preço é uma norma proibitiva, mas no âmbito do direito societário, sendo uma norma excepcional, deve ser interpretada restritivamente. Não me parece existir lugar para uma interpretação analógica (vedada por lei, no caso de se tratar de uma norma excepcional) ou mesmo extensiva, recorrendo por exemplo à figura de fraude à lei.
É que o preço das acções terá sido pago por fundos próprios dos investidores e aquele adiantamento terá sido canalizado exclusivamente para capitalização da TAP, mediante prestações acessórias, como reforço dos capitais próprios da TAP.
Assim, não terá havido literalmente um financiamento da TAP para a compra das suas acções. A TAP utilizaria esses fundos de capitalização para o reembolso, seja por que modo for, do “adiantamento” da Airbus.
Questão diversa é se houve um sobrecusto, excessivo ou desproporcionado na aquisição dos novos aviões, ou se houve um erro de gestão no cancelamento da encomenda dos aviões, mas isso é um acto de gestão dos administradores e resolvido pela efectivação da eventual responsabilidade dos administradores à época.
Parece terem existido argumentos para o cancelamento da encomenda (constrangimentos financeiros) e avaliações independentes sobre a fairness do preço dos novos aviões. Houve um parecer do Conselho Fiscal a autorizar o contrato de compra.
Em síntese, não restam dúvidas de que foi utilizado o cash flow futuro da TAP para reembolsar o adiantamento pela Airbus, mas à custa dos meios financeiros da capitalização. Aparentemente, trata-se de uma operação de soma zero.
E comprar o cão pagando com o pêlo do próprio cão não é imoral ou ilegal em si mesmo. Adquirir uma casa com um empréstimo e arrendar a mesma, utilizando a renda recebida para amortizar o empréstimo não é ilegal. Uma operação de aquisição de uma sociedade, contanto sejam protegidos os accionistas e os credores, deveria ter o mesmo tratamento.
Questão diversa é se a privatização deveria ter sido efectuada àquele preço, pois a TAP poderia ter feito esse negócio stand alone, e se deveria ter sido pago ao Sr. Neeleman a soma obscena na sua saída. Esses são verdadeiramente os factos a investigar.
O autor escreve de acordo com a antiga ortografia.
