O Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário (“ASSB”) tem, desde a sua génese em 2020, feito surgir uma multiplicidade de litígios. Estes têm por base, dependendo da qualidade do sujeito passivo, a alegada inconstitucionalidade do regime do ASSB, e, no caso particular das sucursais em Portugal de instituições financeiras residentes na União Europeia (“Sucursais UE”), a incompatibilidade do mesmo com o direito europeu, maxime, com os princípios da liberdade de estabelecimento e da não discriminação.
Neste último caso, e depois de considerável resistência por parte dos tribunais em fazer chegar a questão ao órgão decisório da UE – verificada em especial no que diz respeito à Contribuição Sobre o Setor Bancário (“CSB”), tributo anterior e irmão daquele que nos ocupa – o CAAD, através do mecanismo do reenvio prejudicial, levou a questão a bom porto, estando atualmente em discussão no TJUE a (des)conformidade do regime do ASSB com o direito europeu.
Pese embora não se conheça ainda a decisão do TJUE, o Advogado-Geral já partilhou as suas conclusões, as quais não deixam margem para dúvidas: o regime do ASSB dá origem a uma discriminação indireta das Sucursais UE, prejudicando-as face às instituições de crédito residentes, violando claramente o princípio da liberdade de estabelecimento.
O pomo da discórdia reside na fórmula de cálculo do tributo, uma vez que este incide sobre o passivo deduzido, quando aplicável, dos elementos do passivo que integram os fundos próprios dos sujeitos passivos e dos depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de Garantia de Depósitos e pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo (ou equivalente).
Ora, como é sabido, a ausência de personalidade jurídica das Sucursais UE implica a inexistência de capital social e de outros elementos de capital próprio tal como estes são considerados e contabilizados para efeito das instituições de crédito residentes em Portugal, impossibilitando as mesmas de aplicar a dedução prevista no regime do ASSB.
Isto significa que, enquanto no caso das instituições de crédito residentes o ASSB incide sobre o passivo líquido dos capitais próprios, no caso das Sucursais UE o mesmo incide sobre o passivo bruto, sem qualquer dedução relacionada com capitais próprios, colocando as últimas em situação desfavorável face às primeiras.
Assim, as Conclusões do AG (ainda que não vinculativas) terão deixado as Sucursais UE (cautelosamente) otimistas, uma vez que estas vão no sentido dos argumentos por elas apresentados ao longo dos últimos três anos. Estas vão no sentido do reforço do mercado comunitário, numa altura em que as discriminações indiretas dificultam a atividade económica dos não residentes noutros Estados-membros da UE. No entanto, será necessário aguardar pela decisão final do TJUE para perceber se este tratamento fiscal discriminatório chegará realmente ao fim.
