A aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA) às operações consideradas fiscalmente abusivas, prevista no artigo 38.º, n.º 6, da Lei Geral Tributária, acarreta três consequências fiscais: o pagamento do imposto omitido; a aplicação de uma coima por falta de liquidação e pagamento do imposto; a aplicação de juros compensatórios calculados à taxa de 19% ao ano (taxa legal atual de 4%, acrescida de 15%), contados desde o momento do incumprimento fiscal (não entrega espontânea do imposto pelo contribuinte) até à data da emissão da liquidação adicional de imposto.
Este último ponto – a majoração dos juros compensatórios – suscita várias dúvidas constitucionais, assim como de conformidade com o direito comunitário.
Começando pelo último desses ângulos: a Diretiva 2016/1164 do Conselho, de 12.07.2016 (que inspirou a reforma da CGAA de 2019) não prevê qualquer majoração de juros ou penalização neste contexto. E bem se sabe que o Direito, no seio da UE, quando referente a áreas harmonizadas, deve consagrar soluções pelo menos semelhantes em todos os Estados-membros, obedecendo concomitantemente ao princípio da proporcionalidade, que nos parece manifestamente posto em causa com esta solução.
Por outro lado, está hoje absolutamente cristalizada na doutrina e na jurisprudência a ideia de que o fito do juro compensatório é o ressarcimento do Estado por atraso na liquidação do imposto que seja imputável ao contribuinte. Temos dúvidas, porém, de que esta tenha sido a intenção do nosso legislador aquando da consagração dos mencionados juros compensatórios. A aritmética fala por si: uma taxa de 19% extravasa uma função ressarcitória, só podendo ter que ver com uma intenção de sancionar e penalizar o sujeito passivo, como se de uma normal penal se tratasse.
Em primeiro lugar, este mecanismo viola o princípio geral de proibição do ne bis in idem: o contribuinte será julgado e penalizado mais do que uma vez pelo mesmo facto punível – no processo contraordenacional e, por outro lado, através da majoração.
Em segundo lugar, este juro vai muito para lá da capacidade contributiva dos sujeitos passivos, o qual exprime e concretiza o princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da nossa Constituição: é aplicada uma sanção imprópria ilegal, pois, mediante aplicação da sobredita taxa de juro, o valor consolidado a pagar deixa de corresponder a essa capacidade, como se lhe impõe.
Finalmente, as garantias associadas ao processo penal são absolutamente subtraídas a este regime: referimo-nos, por exemplo, aos limites da coima aplicável, bem como à sua dispensa ou redução, à possibilidade de suspensão do processo contraordenacional, ou à concreta verificação da imputabilidade pelo atraso da liquidação e pagamento do imposto que o mecanismo dos juros compensatórios, por princípio, exige.
Resta saber se a mesma sanção camuflada poderia ser prevista tendo como destinatária a própria administração fiscal, nos casos em que esta deve devolver os impostos suportados pelos contribuintes, ou se tratará de uma medida absolutamente pró-Fisco.
