Conforme já antecipado, veio a Inspeção Geral das Finanças (IGF), no âmbito de uma auditoria realizada em 2017, ao sistema de controlo do planeamento fiscal abusivo, pronunciar-se acerca da aplicação da cláusula geral antiabuso (CGAA), prevista no artigo 38º da Lei Geral Tributária (LGT).
No relatório que resultou da referida auditoria, conclui a IGF que a CGAA se revela de difícil aplicação (aplicada apenas a 16 negócios jurídicos em 2017) e que as correções decorrentes da sua utilização são frequentemente objeto de recurso para o Centro de Arbitragem Administrativa, cuja jurisprudência se tem revelado maioritariamente desfavorável às pretensões da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT).
Recorde-se que, em termos sumários, a referida CGAA determina a ineficácia, para efeitos fiscais, dos atos ou negócios jurídicos que, realizados por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, visem essencial ou principalmente a obtenção de uma vantagem fiscal face aos impostos que seriam devidos, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência. A aplicação da CGAA encontra-se sujeita a um procedimento especial, o qual determina a vinculação da AT a um ónus probatório rigoroso.
A contribuir para a reduzida aplicação prática da CGAA, sublinha-se o facto de as comunicações à AT de esquemas ou atuações que tenham como finalidade, exclusiva ou predominante, a obtenção de vantagens fiscais terem sido reduzidas, obrigação esta que se encontra em vigor em Portugal desde 2008 com a publicação do Decreto-Lei n.º 29/2008, de 25 de fevereiro.
Assim, volvidos cerca de 18 anos desde a entrada em vigor da CGAA, constata-se que esta continua a não cumprir totalmente os propósitos subjacentes à sua criação, impondo um exigente procedimento probatório e baseando-se em conceitos subjetivos e incertos, o que conduz à complexidade da sua aplicação prática e, inevitavelmente à diminuição do seu carácter preventivo.
Neste contexto, questiona-se se a comunicação de mecanismos transfronteiriços de planeamento fiscal abusivo prevista na Diretiva (EU) 2018/822 do Conselho, de 25 de maio de 2018, será intensificada, a qual deverá ser transposta para o ordenamento fiscal português até 31 de Dezembro de 2019, podendo vir a incrementar a deteção de situações alegadamente abusivas e renovando o ímpeto da AT nas suas tentativas de aplicação da CGAA. Espera-se, contudo, que a transposição da Diretiva não implique uma diminuição dos direitos e garantias dos contribuintes nem estabeleça um ónus desproporcionado para estes nem para os intermediários obrigados à comunicação, bem como salvaguarde a existência de disposições previstas noutros diplomas legais (protegidas constitucionalmente) que podem ser conflituantes com o disposto na Diretiva.
